Dans certaines situations particulières, il est impossible de procéder à un partage des avoirs de prévoyance.
Tel est notamment le cas lorsqu'un des époux a déjà reçu tout ou une partie de son capital LPP, par exemple, lorsqu'il s'est mis à son compte et l'a dépensé (ATF 5A_679/2019) ou si tout ou une partie des avoirs de prévoyance ont été investis dans un bien immobilier et ne peuvent, pour un motif quelconque, plus être récupérés ou remboursés, et devenant de ce fait impossible à partager (ATF 135 V 324).
Il se peut également que tout ou une partie des avoirs de prévoyance à partager soient situés à l'étranger. De plus, si tout ou une partie de ces avoirs ont été investis dans un bien immobilier et ne peuvent plus être récupérés ou remboursés, il devient impossible de les partager (ATF 135 V 324).
Dans les cas spécifiques susmentionnés (impossibilité du partage LPP), les avoirs seront pris en compte dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Cela étant, il font souvent l'objet d'un versement complémentaire sous forme d'un indemnité équitable dont le le tribunal peut en ordonner le paiement (article 124e du Code civil suisse).
En effet, dans le régime matrimonial ordinaire, lorsqu'un versement en espèces est effectué à partir des fonds de la prévoyance professionnelle, il est initialement considéré comme faisant partie des biens communs (art. 197 al. 2, ch. 2 CC).
Cependant, lors de la dissolution du régime matrimonial, un tel paiement en capital reçu par le bénéficiaire de la prévoyance d'une institution de prévoyance doit être mathématiquement attribué aux biens propres, correspondant à la valeur capitalisée de la rente qui serait due en cas de dissolution du régime matrimonial (art. 207 al. 2 CC ; ATF 118 II 382).
Dans cette situation, le versement en espèces n'est donc généralement pas pris en compte dans le cadre de la répartition des avoirs, ce qui signifie que le conjoint du bénéficiaire de la prévoyance ne peut prétendre qu'à une indemnité équitable pour la perte de sa participation à la prestation de sortie du bénéficiaire de la prévoyance, qui n'existe plus que selon l'article 124e CC.
Selon le TF, "lors de la fixation de l'indemnité équitable au sens de l'art. 124e CC, il faut garder à l'esprit l'option de base du législateur à l'art. 122 CC, à savoir que les avoirs de prévoyance professionnelle qui ont été accumulés pendant le mariage doivent, en principe, être partagés par moitié entre les époux; il ne saurait cependant être question d'arrêter schématiquement, sans égard à la situation économique concrète des parties, une indemnité correspondant dans son résultat à un partage par moitié des avoirs de prévoyance; il faut, au contraire, tenir compte de façon adéquate de la situation patrimoniale après la liquidation du régime matrimonial, ainsi que des autres éléments de la situation financière des conjoints après le divorce." (ATF 5A_422/2015). Toutes les circonstances sont prises en compte, notamment les revenus et les fortunes respectives, ainsi que le résultat de la liquidation du régime matrimonial.
AU surplus, il convient de souligner que les parties sont libres de convenir du montant juste de l'indemnité équitable. Etant précisé que ce montant peut être revu par le tribunal, qui dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 5A_679/2019).
En cas de litige, les parties peuvent s'appuyer sur les principes énoncés aux articles 124a et 124b alinéas 2 et 3 du Code civil suisse pour refuser totalement ou partiellement l'octroi d'une indemnité équitable, ou accorder au conjoint créancier une part plus importante que la moitié des éléments accumulés pendant le mariage.
Enfin, il convient de souligner ici que les régimes de prévoyance varient d'un pays à l'autre. Ils comprennent souvent des montants équivalents à l'AVS suisse. Ainsi, avant de comparer les avoirs accumulés par chaque époux et de décider d'une indemnité équitable, il convient de déduire des avoirs de prévoyance accumulés à l'étranger les équivalents de l'AVS suisse. Cela est le cas, par exemple, pour le "Plan épargne-retraite" français (ATF 5A_912/2019), ainsi que pour les avoirs de prévoyance des fonctionnaires internationaux, où un équivalent d'environ 20 % de l'AVS est retenu (ATF 5A_495/2012).